NOTA DI COMMENTO A SENTENZA N. 10184/2023 TRIBUNALE DI ROMA, SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESE – sentenza scaricabile nella sezione del sito sentenze e ordinanze

Con la recente sentenza n. 10184 del 27.06.2023, qui allegata, il Giudice Antitrust di Roma mette due punti fermi in seno al contenzioso inerente alla nullità per violazione della normativa antitrust delle fideiussioni riproduttive delle clausole anticoncorrenziali -di c.d. reviviscenza, di deroga al disposto di cui all’art. 1957 c.c. e di c.d. sopravvivenza – di cui agli artt. 2, 6, 8 dello schema ABI, censurate dall’Autorità Antitrust con il noto Provvedimento 55/2005.

La decisione viene resa all’esito di un giudizio antitrust avviato nel 2018 per ottenere da parte dei garanti l’accertamento della violazione della normativa antitrust in relazione a tre fideiussioni contenenti le condizioni anticoncorrenziali-schema ABI stipulate nel 2005 e nel 2009 e la conseguente applicazione della nullità speciale disposta dall’art. 2 L. 287/1990.

Quanto al primo punto fermo

Pur avendo i garanti dimostrato nel processo anche la diffusione dei modelli di fideiussione riproduttivi delle condizioni anticoncorrenziali sia prima sia dopo il Provvedimento 55/2005, e segnatamente altresì per l’anno di stipula delle fideiussioni del 2009, ed aver quindi richiesto di procedere all’acquisizione di ulteriori modelli negli anni di riferimento, il Giudice Antitrust di Roma ritiene che questa prova non debba essere né fornita né ricercata.

Afferma difatti il Giudice Antitrust che il compito del giudice è la mera verifica della conformità della fideiussione a valle allo schema ABI (l’intesa a monte), essendo chiamato “a valutare solo se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva (Cass., Sez. I, sentenza n. 13846 del 22/05/2019)”.

Accertato quindi da parte del giudice che le singole fideiussioni impugnate riproducono le condizioni anticoncorrenziali di cui allo schema ABI censurate dall’Autorità Antitrust, vi è di per sé evidenza della violazione della normativa antitrust e vanno dichiarate nulle le singole clausole c.d. reviviscenza, di deroga al disposto di cui all’art. 1957 c.c. e di c.d. sopravvivenza, in conformità alle statuizioni contenute nel Provvedimento 55/2005.

La decisione applica in punto di onere probatorio i principi espressi dalla Cassazione, oltre che nella pronuncia citata n. 13846/2019 (Rel Falabella), anche nella sentenza resa a Sezioni Unite n. 41994/2021, ove il richiamo in tutti i vari passaggi ai criteri valevoli in materia, tenuto conto del cartello illecito all’esame e dell’accertamento compiuto dall’Autorità Antitrust.

Al riguardo, va evidenziato che la diffusione dei modelli di garanzia presso altre banche non è elemento costitutivo della fattispecie di illecito antitrust che viene in rilievo in tema di fideiussioni attuative dello schema ABI.

L’intesa illecita sta difatti nello schema di contratto concertato in seno all’ABI dalle imprese associate ovvero nel cartello contrattuale in relazione alle condizioni standardizzate uniformi ivi configurate e della loro capacità a ledere la concorrenza in tutto il territorio nazionale.

Si legge al § 56 del Provvedimento Antitrust 55/2005, sulla base dei noti criteri che governano la materia: “Ciò che rileva […] è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”.

Ne deriva pertanto che, come correttamente statuito dal Giudice Antitrust di Roma, per accertare la violazione della normativa antitrust nel caso in questione occorra solo riscontrare la conformità della singola fideiussione in tutto o in parte all’intesa illecita a monte (lo schema ABI), non occorrendo la dimostrazione dell’applicazione uniforme delle condizioni illecite dopo il Provvedimento 55/2005 che ne ha già dichiarato la nullità e quindi la non utilizzabilità a priori da parte delle imprese associate all’ABI sia per il passato sia per il futuro.

Ogni diversa interpretazione costituisce di fatto una non consentita disapplicazione del Provvedimento 55/2005 e dei chiari principi che governano la materia.

Quanto al secondo punto fermo

Nel giudizio l’impresa convenuta sostiene che le fideiussioni oggetto di impugnazione sarebbero da qualificarsi come contratti autonomi di garanzia in forza della clausola c.d. “a prima richiesta” contenuta all’art. 7 di ogni modello-schema ABI e che per tale ragione l’accertamento della nullità per violazione della normativa antitrust, segnatamente, della condizione anticoncorrenziale di deroga al disposto di cui all’art. 1957 c.c., sarebbe irrilevante attesa l’inapplicabilità dell’art. 1957 c.c. al contratto autonomo di garanzia.

Il Giudice Antitrust di Roma rigetta questa prospettazione, ritenendo che le fideiussioni all’esame non sono qualificabili come contratti autonomi di garanzia, trattandosi di fideiussioni in senso proprio. E tutto questo in quanto:

1) i contratti di garanzia all’esame fanno ripetutamente e costantemente riferimento alla figura della fideiussione;

2) l’art. 7 del modello relativo alla disciplina dell’escussione della garanzia per cui “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore…”, riprodotto anche nei contratti all’esame, è evidentemente riferito alle modalità dell’escussione e ai tempi del pagamento da parte del fideiussore, ma non limita in alcun modo le eccezioni da questo opponibili;

3) anche nel caso in cui sorgesse un dubbio interpretativo, comunque dovrebbe essere preferita l’opzione per la fideiussione per una serie di ulteriori ragioni, segnatamente perché:

3.1. la fideiussione, diversamente dalla garanzia autonoma, configura una fattispecie tipica (art.1936 e ss. c.c.), alla quale pertanto si deve presumere indirizzata la comune volontà delle parti;

3.2. trattandosi di contratto redatto su modulo predisposto dalla banca, opera il criterio ermeneutico di cui all’art. 1370 c.c. (interpretatio contra stipulatorem);

3.3. i garanti non appartengono al novero dei soggetti che professionalmente svolgono l’attività di rilascio di garanzie autonome, cui invero si rivolgono i principi espressi dalle Sezioni Unite della Cassazione n. 3947 del 2010.

Ne consegue pertanto, conclude il Giudice Antitrust di Roma, l’irrilevanza della tesi sostenuta dall’impresa convenuta in ordine alla qualificazione della natura della fideiussione schema ABI come contratto autonomo di garanzia, invece che come fideiussione vera e propria, per giungere per questa via, in sostanza, a ritenere non applicabile la normativa di ordine pubblico antitrust.

Il Giudice Antitrust di Roma applica anche in questo caso la legge, e segnatamente le norme in tema di corretta interpretazione e qualificazione dei contratti di fideiussione, restituendo una altrettanto corretta lettura sia dell’art. 7 contenuto nei modelli all’esame, e ancor prima dell’art. 7 dello schema ABI, sia dei principi valevoli in tema di contratto autonomo di garanzia.

Sostanzialmente il Giudice Antitrust nelle battute finali delle proprie statuizioni sul tema ritiene che un contratto autonomo di garanzia non sia per definizione configurabile in relazione a garanzie prestate senza corrispettivo e quindi gratuite, perché in questa prospettiva il contratto di garanzia diventerebbe in realtà immeritevole di tutela ex art. 1322 c.c.

Aggiungiamo noi, ad ogni modo, ancorché nella sentenza in commento non vi sia questo ulteriore passaggio, che anche laddove si volessero qualificare le fideiussioni schema ABI, in forza della clausola c.d. “ a prima richiesta” contenuta all’art. 7 dello schema ABI (e quindi nelle fideiussioni che la riproducono), come contratti autonomi di garanzia, nondimeno gli esiti derivanti dall’accertata violazione della normativa antitrust non sarebbero destinati a mutare; e ciò in relazione, segnatamente, alla declaratoria di nullità antitrust della clausola di deroga dell’art.1957 c.c. con tutto quanto ne consegue per l’ulteriore effetto (id est: estinzione della fideiussione nel caso in cui il creditore non abbia promosso le azioni giudiziali nel termine semestrale previsto dal codice civile decorrente dalla scadenza dell’obbligazione principale).

Al riguardo si è già espressa la Cassazione a Sezioni Unite nella più volte citata sentenza n. 41994/2021 laddove al § 2.21 sostanzialmente si afferma che la nullità speciale antitrust della clausola anticoncorrenziale di deroga all’art. 1957 c.c. assorbe qualsivoglia questione anche sulla natura della garanzia, sia essa o meno “a prima richiesta”. Così si esprimono le Sezioni Unite della Suprema Corte: “E’ del tutto evidente, infatti, che la nullità speciale delle clausole in questione discende dalla loro natura -in quanto attuative dell’intesa a monte –  di disposizioni restrittive, in concreto, della libera concorrenza, e non certo dalla effettuata deroga alle norme codicistiche in tema di fideiussione” (§ 2.21).

Come dire, è fermamente inibito, a maggior ragione in questa materia, “far rientrare dalla finestra ciò che è uscito dalla porta”.

Opinare diversamente, significherebbe del resto consentire la continuazione dell’illecito antitrust sanzionato dall’Autorità Antitrust con riferimento alla deroga generalizzata all’art. 1957 c.c., così violando, o meglio indebitamente raggirando, la normativa posta a tutela della concorrenza, evenienza però in radice non consentita.

Peraltro, non va, da ultimo, dimenticato che anche in seno al procedimento antitrust culminato con il Provvedimento 55/2005 è la stessa Autorità Antitrust ad aver ritenuto irrilevante ai fini dell’applicazione della normativa antitrust la qualificazione della fideiussione per operazioni bancarie prospettata dall’ABI per tentare di salvare, ma invano, dalla sanzione di nullità ex art. 2 L. 287/1990 le condizioni standardizzate lesive della concorrenza.

Ne consegue pertanto che, accertata la violazione della normativa antitrust in relazione, per quanto qui rileva, alla clausola di deroga all’art. 1957 c.c. e rimossa quindi la condizione giudicata lesiva della concorrenza perché attuativa dell’intesa illecita a monte, rivive appieno il disposto dell’art. 1957 c.c. per come comunemente inteso dalla Cassazione: sia dunque la detta condizione anticoncorrenziale contenuta in un modello di garanzia qualificato come fideiussione tipica o come contratto autonomo atipico.

Conclusivamente, la decisione in commento brilla per chiarezza e sinteticità, ristabilendo con straordinaria semplicità (la sentenza consta di n. 5 pagine totali) il giusto ordine in seno ad un contenzioso che, senza vena di polemica, rischia in alcuni (forse troppi) casi di essere trasformato, malgrado i chiari principi espressi anche dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 41994/2021 e nonostante, ancor prima, la chiara evidenza dei fatti, in una sorta di corsa ad ostacoli.

Ma l’effettività della tutela, nella specie afferente all’applicazione di una normativa di derivazione unionale, quale è la normativa pubblicistica antitrust (art. 101 TFUE), impone l’eliminazione degli ostacoli nel rispetto di quanto sancito, oltre che dall’art. 24 Cost., dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Cass., n. 11564/2015, Pres. Rordorf).

Al Giudice Antitrust di Roma quindi il merito di aver reso effettiva la tutela richiesta dai garanti -schema ABI, senza alcuna corsa ad ostacoli.

Foligno, 01.07.2023

Avv. Maria Laura Ficola

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