È noto a tutti il rischio che ci si assume sottoscrivendo una Fideiussione bancaria, assai meno noto è quanto sia maggiormente rischioso sottoscriverne una nell’ambito di un finanziamento ottenuto con Garanzia rilasciata dal Fondo di Garanzia istituito dalla Legge n. 662/1996 e gestito dal Medio Credito Centrale Spa (“MCC”).

È l’ipotesi, assai diffusa nel nostro Paese, in cui la banca erogatrice del credito chieda, su istanza del debitore principale, che MCC le garantisca il rimborso di una parte del credito erogato, di solito in una percentuale tra l’80% ed il 60% per cento.

Sulla parte del credito coperta da MCC non dovrebbero (il condizionale come si dice è d’obbligo) essere chieste ulteriori garanzie, le quali quindi dovrebbero riferirsi solo alla quota restante del finanziamento.

Il D.M. 23 settembre 2005, che regola le modalità di corresponsione della garanzia da parte di MCC in relazione alle previsioni di cui alla legge 266/97, ha chiarito infatti, all’art. 4.4, che sulla quota di finanziamento garantita dal Fondo non possa essere acquisita alcuna altra garanzia reale, assicurativa, bancaria.Solo sulla parte residua del finanziamento possono essere, di conseguenza, acquisite garanzie reali, bancarie, assicurative, il cui valore cauzionale complessivo non può comunque superare la quota di finanziamento non coperto dalla garanzia del Fondo.

Fin qui quindi nessun problema particolare, anzi un Fideiussore poco informato potrebbe credere di essere quasi “partner” dello Stato nel garantire il finanziamento richiesto del debitore principale; ed in effetti è così, ma fino ad un certo punto.

Ma andiamo con ordine.

Cosa accade in caso di inadempimento del debitore principale nel far fronte al piano di rimborso del mutuo?

All’inizio nulla di diverso rispetto al consueto iter: l’istituto erogante procederà a dichiarare risolto il mutuo, intimando al debitore principale il pagamento immediato delle rate scadute e dell’importo residuo ed escutendo la Fideiussione nei confronti del Garante “terzo”, nonché di MCC; l’aspetto anomalo, e spesso ignorato dal Fideiussore al momento della stipula, è il seguente: MCC, successivamente al pagamento nei confronti dell’istituto di credito erogante della propria quota di debito del debitore principale (80% nel nostro esempio), acquisisce ex legeil diritto di surrogarsi ex art. 1203 Cod. Civ. nei diritti del debitore (la banca) e quindi anche nella Fideiussione rilasciata dal Garante all’istituto di credito in relazione allo stesso debito.

Quindi, proseguendo con il nostro esempio, a fronte di un finanziamento di € 500.000 erogato dalla banca al debitore principale e di un inadempimento di quest’ultimo rispetto al piano di rimborso di € 400.000,00, a seguito dell’escussione del garante MCC per un importo pari all’80% del debito residuo (e, pertanto, per un importo di € 320.000,00), MCC, dopo aver pagato, non avrà solo il diritto di surrogarsi nei confronti del debitore principale, ma pretenderà di surrogarsi, in proporzione a quanto pagato, anche nei confronti del fideiussore.

Nel nostro esempio, pertanto, MCC pretenderà di surrogarsi nell’80% della fideiussione, rilasciata alla banca dal fideiussore, la banca erogante, invece, rimarrà il diritto di agire nei confronti del fideiussore per il restante 20%.

Si vede quindi chiaramente la distorsione del sistema, manco a dirlo SEMPRE a svantaggio del Fideiussore.

Se al Garante fosse stata richiesta una fideiussione omnibus gli sarebbe richiesto comunque il 100% del debito e ciò in violazione del divieto di acquisire garanzie ulteriori per una quota eccedente quanto garantito da MCC.

L’ulteriore aggravante di questa anomala situazione è che MCC pretenderà di agire anche nei confronti del fideiussore in virtù del combinato disposto di cui all’art. 17 dlgs 26.02.1999 n. 46 e dell’art. 8 bis del dlgs 25.03.2015 n. 70, e cioè tramite cartella esattoriale.

Il fideiussore che credeva di avere quale creditore “solo” un istituto di credito, si trova così ad avere quale principale controparte MCC – e, pertanto, lo Stato – con la quale è assai improbabile raggiungere un accordo transattivo e che, soprattutto, pretende di recuperare anche questo credito tramite cartella esattoriale.

 

Il tema è “nuovo”, ma c’è da scommettere che sarà fonte di numerosi contenziosi in tutta Italia visto il numero ingente di finanziamenti erogati ex Legge n. 662/1996.

Quali sono le tutele esperibili dal Fideiussore e quali sono i nodi più controversi della vicenda che qui ci occupa?

  • La competenza: il Fideiussore dovrà opporsi alla cartella notificata da AER per conto di MCC svolgendo un’opposizione all’esecuzione (art. 615 CPC), chiedendo la sospensione dell’efficacia esecutiva della cartella.
  • In ordine alla legittimità dell’utilizzo della cartella esattoriale: nessun particolare dubbio sussiste in ordine alla possibilità per MCC di recuperare il credito nei confronti del debitore principale mediante iscrizione a ruolo, mentre analoga sicurezza non ci può essere nei confronti del Fideiussore. Importante a questo proposito è indagare se la Garanzia sia stata prestata anteriormente al dlgs n. 3 2015 oppure no. È infatti questo decreto che ha sancito la possibilità per MCC di surrogarsi nei confronti del Garante mediante intimazione esattoriale. Il problema da valutare giuridicamente è quindi se detto decreto consti in un’interpretazione autentica della precedente legge, soluzione che consentirebbe la possibilità di agire in executivitisnei confronti del Garante anche in relazione a finanziamenti erogati nel periodo precedente alla promulgazione della legge di conversione del decreto, oppure no. La questione è dibattuta in giurisprudenza e i Giudici delle diverse corti propongono soluzioni contrastanti (Milano la nega, Monza per esempio allo stato la afferma).
  • Occorre poi investigare se l’istituto di credito erogante abbia preteso dal debitore principale altre garanzie sulla quota assicurata dal Fondo (c.d. “doppia garanzia”); l’art. 4 par. 4 del DM 23.09.2005, come accennato in precedenza, stabilisce infatti il divieto di acquisire qualsiasi garanzia sulla quota di finanziamento già garantita dal Fondo gestito dal MCC. In caso sia stata pretesa la doppia garanzia andranno individuate le conseguenze relative alla violazione del divieto. La tematica, pochissimo conosciuta a quello che consta, è di grandissima attualità: la risposta al quesito comunque non si vede come possa essere diversa dal considerare come inefficaci le Garanzie rilasciate in violazione del divieto, con la conseguente eccezione di inadempimento da sollevarsi in sede di opposizione alla richiesta di pagamento in surroga nei confronti dei Garanti.
  • Occorre, altresì, accertare se nel rapporto garantito sottostante (il finanziamento/mutuo) vi siano aspetti tali da comportare inefficacia totale o parziale della garanzia; i vizi, le nullità e/o le cause di inefficacia del rapporto garantito, infatti, possono essere efficacemente eccepite anche nei confronti di chi, come MCC, subentra nella posizione della banca.
  • Non andrà trascurata nemmeno l’ipotesi, tutt’altro che remota, che la banca violi le norme relative alla gestione ed erogazione del finanziamento al debitore principale, così come quelle inerenti le procedure di attivazione della garanzia diretta; il Fideiussore, infatti, potrà eccepire a MCC le suddette violazioni (anche qualora quest’ultima sia stata positivamente escussa), al fine di far valere l’inefficacia della garanzia, e quindi della surroga nei propri confronti, ai sensi del generale principio di buona fede e dell’art. 1227 cod. civ.
  • La nullità totale o parziale della fideiussione per violazione delle Legge Antitrust: l’eccezione potrà essere sollevata sia per l’ipotesi in cui sia stata rilasciata una Fideiussione omnibus sia sia stata richiesta e concessa una Fideiussione specifica. Contrariamente infatti ad una recente pronuncia di segno contrario, le possibilità per il fideiussore/privato di eccepire la nullità totale o parziale della fideiussione rimangono intatte in entrambe le ipotesi. Nessun pregio può infatti avere il fatto che la fideiussione rilasciata dal garante/privato sia specifica, e non omnibus, dovendo essere ormai chiaro a tutti come la Banca d’Italia prima e la Giurisprudenza, di legittimità e di merito poi, abbiano già avuto modo di chiarire come il principio di diritto tutelato dall’applicazione della disciplina antitrust sia la libera concorrenza che, in entrambi i casi, risulta violata dalla uniforme applicazione da parte degli istituti di credito della clausole 2, 6 ed 8 sanzionate dalla Banca d’Italia e contenute nel modello ABI di fideiussione bancaria. Nessun dubbio, inoltre, dovrebbe legittimamente avanzarsi in ordine alla possibilità per il fideiussore di eccepire la nullità, totale o parziale, della garanzia prestata anche in sede di opposizione alla cartella esattoriale; sul punto si rimanda a quanto diffusamente esposto dai colleghi Armida Dal Bo e Nicola Stiaffini nell’articolo del 21.10.2019.
  • La violazione della disciplina a tutela del Consumatore: last but not leastin presenza di una Fideiussione va SEMPRE valutata la qualifica di Consumatore del soggetto che l’ha prestata e sollevate tutte le eccezioni inerenti la violazione della Direttiva 13/93/CEE e del Codice del Consumo, con conseguente nullità di tutte le clausole che stabiliscano limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni o inversioni all’onere probatorio.

 

In conclusione, il tema qui affrontato (senza alcuna pretesa di esaustività) è assai vasto, come vasti sono i profili che il caso concreto di volta in volta sottopone all’esame dell’Interprete.

È però del tutto evidente come in relazione a questo genere di finanziamenti l’allerta del Fideiussore debba essere massima, come immediata deve essere la reazione per l’ipotesi di ricezione di una cartella esattoriale da parte di AER.

Le tutele ci sono, bisogna conoscerle.

Sempre di più si può affermare che la Fideiussione è il vero campo minato del contenzioso bancario.

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Avv. Gladys Castellano

Avv. Rocco Rovesti

Avv. Maria Laura Ficola