Questo è il dirompente risultato a cui pare giunta la Cassazione con la sentenza n.29810 del 12 Dicembre 2017.

Il regalo di Natale che i garanti non si aspettavano è stato consegnato dalla Prima Sezione della Suprema Corte che ha deciso un ricorso del 2013.

Gli operatori del settore bancario sanno bene che le Fideiussioni Omnibus presenti sul mercato sono praticamente tutte uguali.

Questo succede perché sono predisposte dagli Istituti di Credito sulla base di uno schema contrattuale predisposto dall’ABI e applicato dalle Banche pedissequamente.

La condotta degli Istituti di Credito, che di fatto hanno adottato, e adottano ancora, tutti lo stesso modello, è contraria alla normativa antitrust (L. n.287 del 1990).

A questa conclusione era giunta già dal 2005 la Banca d’Italia (provvedimento n.55 del 2.5.2005) su parere dell’AGCM, tuttavia mancavano, fino al mese scorso, le conseguenze di questa condotta.

La normativa antitrust sanziona con la nullità (articolo n.2) le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale.

Dalla nullità delle intese deriva la nullità dei contratti che danno attuazione alle intese.

La Giurisprudenza di merito era (ed è ancora) arroccata nel ritenere che sia a carico del Garante, che invocava la nullità del proprio contratto di fideiussione, provare la condotta anticoncorrenziale della propria Banca e anche l’esistenza delle intese tra Banche.

In sostanza secondo la giurisprudenza di merito il Garante dovrebbe provare il fatto che la propria fideiussione sia uguale a quella di altri soggetti titolari di contratti di fideiussione con altre Banche e anche che questa uguaglianza di testi contrattuali sia il frutto di una condotta anti concorrenziale tra Banche.

Questa prova non poteva essere raggiunta con la produzione del parere dell’AGCM e con il provvedimento del 2005 della Banca d’Italia, perché ciò non era considerato sufficiente a superare l’onere della prova.

La prova, manco a dirlo, è pressoché impossibile e infatti non mi risulta che sia mai stata accolta l’eccezione di nullità di una fideiussione per condotta anticoncorrenziale da parte di un Tribunale di merito.

Fino a Dicembre 2017.

La Cassazione ha invece deciso che:

 

  1. il consumatore, inteso come acquirente finale del prodotto “fideiussione”, può giovarsi della cosiddetta prova privilegiata ossia non deve provare la condotta anticoncorrenziale tra le Banche, ma può basarsi sull’accertamento a questo fine effettuato dalla Banca D’Italia nel 2005 su parere dell’AGCM
  2. il contratto di fideiussione conforme allo schema ABI è nullo nel suo complesso (ossia non si parla di nullità di alcune clausole ma di nullità dell’intero contratto)

 

L’effetto è dirompente a tal punto da esigere prudenza, ma ci sono gli elementi per tenere molto alta l’attenzione su questo fronte, evitando di andare a ritrattare in questo momento garanzie con i propri istituti di credito.

Si potrebbe dire quindi…. alla prossima puntata…

Avv. Gladys Castellano