Il notissimo provvedimento n. 55 del 2/05/2005 reso dalla Banca d’Italia, su parere dell’AGCM, impone riflessioni, oltre a quelle note in tema antitrust, circa la (im)MERITEVOLEZZA del contratto atipico di garanzia e ciò anche in relazione ai ‘nuovi’ approdi della giurisprudenza con riferimento al sindacato che deve compiere il giudice ex art. 1322 cc.

Alla conclusione del caso, infatti, si giunge seguendo i seguenti passaggi (‘passi’) logico/giuridici.

Il primo passo di questa indagine è costituito dal provvedimento 55/2005 B.I. (paragrafi 50 e 93) e dal parere dell’AGCM, dai quali emerge che il modello di garanzia esaminato dalle autorità antitrust era già utilizzato dalle banche italiane ben prima del 2002. 

La circostanza risulta confermata anche dall’esame dei modelli di contratto di garanzia elaborati sempre in seno all’ABI e raccolti nelle circolari ABI, dapprima del 1964 e poi ancora del 1987 (scaricabili sul nostro sito alla voce “Documenti e Sentenze”), da cui emerge che il ‘minimo strutturale’ di un tale modello di contratto di garanzia (sempre con la previsione di quelle condizioni) non vale solo per il contratto denominato ‘fideiussione omnibus’, ma anche per ogni altra forma di garanzia richiesta a fronte di qualsiasi tipo di finanziamento bancario, anche singolo (si parla delle fideiussioni cosiddette ‘specifiche’).  

Costituisce inoltre dato ulteriormente acquisito che un tale modello di contratto di garanzia sia stato utilizzato diffusamente dalle banche italiane anche dopo il 2005.

Ciò è stato confermato:

(i) da una indagine effettuata sui contratti di garanzia stipulati dopo il 2005 da varie banche (oltre 70 istituti sul territorio nazionale), compiuta dal nostro gruppo di lavoro “fideiussioninulle.it

(ii) dalle sentenze di merito che si sono occupate della valutazione di validità delle suddette garanzie ‘posteriori’. 

Il secondo passo del nostro ragionamento prende le mosse dai paragrafi 27, 32 e 36 del provvedimento 55/2005, ove si legge la presa di posizione dell’ABI in merito al fatto che, elidendo quelle condizioni contrattuali oggetto di approfondimento istruttorio verrebbe ‘snaturata’ la peculiare forma di garanzia disciplinata nel modello di contratto esaminato (così espressamente par. 36). 

L’ABI afferma testualmente che:

– la fideiussione modello ABI ha una propria causa che è quella di tenere indenne la banca dal rischio di insolvenza del garantito;

  • che tale funzione è data proprio da quelle condizioni contrattuali esaminate; 
  • che la sualegittimità andrebbe conseguentemente giudicata al di fuori dello schema legale costruito, in generale, per la fideiussione”.

In altre parole è la presenza stessa di tali condizioni – per come ammesso da ABI stessa con una sorta di ‘interpretazione autentica’ dei propri modelli contrattuali – a conferire agli stessi tale evidente e confessata natura indennitaria, a prescindere dal “tipo” di fideiussione (omnibus o specifica che sia).

Il terzo passo sta nel focalizzare la circostanza per cui l’identità dell’oggetto tra la garanzia atipica ed il rapporto garantito (il pagamento di somma di denaro) è in realtà solo apparente, ed è la mera conseguenza del fatto che le diverse obbligazioni assunte (quella oggetto della garanzia e quella relativa al rapporto garantito) dal garante e dal debitore garantito abbiano entrambe ad oggetto una somma di denaro. 

La fideiussione disciplinata dal codice civile ha come elemento essenziale l’identità dell’obbligazione del debitore con quella del garantito (Cass. 12279/2004). Il contratto autonomo atipico di garanzia ha invece un oggetto suo proprio, diverso e distinto dall’obbligazione garantita, consistente nell’obbligazione di pagare la somma che dovesse essere richiesta dal creditore garantito, e ciò – si badi – indipendentemente dalla validità ed esistenza dell’obbligazione principale. Segno di questa diversità dell’oggetto delle obbligazioni (quella del garante, di indennizzare il creditore, e quella del debitore di adempiere al contratto di affidamento) si ha nelle condizioni di cui all’art. 2 e 8 dello schema ABI, suggellate dalla previsione di cui all’art. 6 dello schema. 

Dunque, il contratto di fideiussione per come tratteggiato nel modello ABI elaborato nell’ottobre 2002 (e anche precedentemente):

(i) costituisce un contratto di garanzia atipico

(ii) non rientra nello schema del contratto di fideiussione da codice civile

(iii) è quindi un contratto autonomo di garanzia con causa e funzione indennitaria (e non un contratto con causa fideiussoria, ovvero di adempimento dell’obbligazione altrui ex art. 1936 cc). 

Di ciò, come si è visto, non dubita l’ABI, e dunque -per coerenza- neanche le banche associate.

In questo senso, del resto, si esprime anche la più recente giurisprudenza di merito (v., tra le tante, Trib. Napoli, 30/01/2013; Trib. Salerno, 6/06/2013; Trib. Milano 22/06/2018). 

Il quarto passo muove sempre dal provvedimento 55/2005 B.I

Dalla lettura del provvedimento, infatti, emerge che il fulcro del sindacato antitrust sia stato concentrato sullo squilibrio che quelle condizioni contrattuali (ex artt. 2, 8 e 6) comportano in danno alla posizione del garante e nell’affermazione della mancanza di giustificazione nel nostro ordinamento di un tale squilibrio contrattuale (a differenza della c.d. clausola di pagamento a prima richiesta che è stata ritenuta giustificata, invece, dalle peculiarità del sistema della riscossione dei crediti bancari). 

L’autorità pubblica afferma che quelle tre clausole del modello di contratto di garanzia, da un lato, comportano nel loro complesso un aggravamento della posizione del garante delle banche, rispetto alla posizione del fideiussore ordinario, dall’altro lato, che le stesse non sono funzionali alla tutela del credito e al corretto esercizio del credito, diversamente dalla clausola di pagamento ‘a prima richiesta’. 

Per di più, viene precisato, che queste clausole disincentivano la banca dal rispetto degli obblighi di diligenza nel fare credito, e quindi vanno anche in netto contrasto rispetto a ciò che è richiesto nel nostro ordinamento alle banche nel perseguimento di interessi pubblicistici. 

La combinazione di queste condizioni inserite in quel contratto di garanzia comporta che il garante della banca sia sottoposto ad una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione al creditore-banca, non funzionale alla tutela e alla protezione del credito, né al suo corretto esercizio. 

Non vi è giustificazione di un tale aggravamento della posizione del garante delle banche causato dal complesso delle condizioni del modello di garanzia in rapporto né all’art. 2 Cost, né all’art. 41 Cost e né all’art. 47 Cost. 

Eccoci, dunque, al decisivo quinto passo consistente nella necessaria verifica della meritevolezza di questi contratti, che (bene ricordarlo) mai sono stati abbandonati dalle banche (salve  rarissime eccezioni) nonostante il Provv. BDI 55/05 e sono tutt’ora utilizzati dalle stesse. 

Pertanto, se è vero che il contratto è frutto dell’autonomia privata, essa nel suo esercizio incontra, nel caso dei contratti atipici, il limite di cui all’art. 1322, II co cc consistente nel giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti nel nostro ordinamento, da compiersi da parte del giudice.

Per anni la giurisprudenza tradizionale ha identificato la meritevolezza con la liceità o la validità del contratto, riconoscendo l’efficacia di un negozio atipico, quando posto in essere senza alcuna violazione dell’ordine pubblico e del buon costume. Tuttavia, mediante tale sovrapposizione di concetti, la meritevolezza è sempre stata privata della propria autonomia. 

Parte della dottrina ha provato a risolvere la sovrapposizione tra concetti sostenendo che il parametro sulla base del quale possa essere valutata la meritevolezza è quello dell’utilità sociale, cioè la non contrarietà all’ordine pubblico e all’economia nazionale; pertanto, il giudizio di meritevolezza non coinciderebbe con quello di liceità. Quindi, la funzione dell’art. 1322 c.c. non si esaurisce nel controllo della conformità del contratto a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, ma lascia margini anche per la valutazione relativa alla dignità degli interessi tutelati che non siano né giuridicamente irrilevanti, dunque tali da denunciare l’assoluto difetto di causa, né apertamente illeciti. 

Di recente la giurisprudenza sembra aver attribuito alla meritevolezza il ruolo di giudizio sul risultato che, per mezzo del contratto atipico, le parti intendano perseguire. 

Tale disamina diviene, quindi, nel caso di esito negativo, una modalità per riequilibrare le posizioni contrattuali, fornendo, mediante il rimedio della nullità, una tutela alla parte contrattuale più debole. 

In particolare, nelle sentenze relative ai noti contratti ‘My way’ e ‘4You’, in quelle relative ai contratti di ‘Interest Rate Swap’ e ancora per finire in quelle relative alle clausole ‘claims made’ inserite nei contratti di assicurazione, la giurisprudenza si è soffermata sulla causa in concreto di questi contratti atipici, al fine di valutarne la meritevolezza degli interessi perseguiti nel nostro ordinamento, verificando in particolare se lo squilibrio causato nel contratto fosse o meno giustificato rispetto anche a principi generali del nostro ordinamento. 

Tale evoluzione della giurisprudenza sulla nozione di meritevolezza degli interessi del contratto atipico e relativo sindacato da parte del giudice va di pari passo con quella sulla nozione della causa in concreto del contratto, identificata non più nella ‘funzione economica sociale’ del contratto, ma nella ‘funzione economica individuale’ del contratto, in rapporto agli interessi in concreto realizzati dal contratto atipico. 

Sta di fatto che con l’avvento di questo orientamento della Cassazione è mutato radicalmente il dogma dell’insindacabilità da parte del giudice del risultato che le parti realizzano con il contratto atipico frutto della autonomia privata, in ragione degli interessi in concreto realizzati. 

Al GIUDICE è, dunque, richiesto di sindacare l’autonomia privata delle parti e verificare se il risultato conseguito con il contratto atipico sia compatibile o meno nel nostro ordinamento giuridico, anche in rapporto al perseguimento di esigenze generali, onde porsi in questo senso in una ottica di equilibrato contemperamento degli interessi. 

Tale sindacato va effettuato dal giudice secondo i criteri e le linee guida espressi dalla più recente Cassazione. A maggior ragione, tra l’altro, a fronte di contratti ‘squilibrati’ (nella loro struttura ed effetti) per come predisposti dal contraente forte in danno al contraente debole, in ogni settore della contrattazione di massa. Se lo squilibrio causato dal contratto elaborato dalla parte forte ai danni della parte debole non è giustificato rispetto ai precetti anche costituzionali del nostro ordinamento, il contratto atipico nella sua interezza non sarà meritevole di tutela ex art. 1322, comma secondo c.c. e dunque lo stesso dovrà essere sanzionato in quanto nullo.  

In passato la giurisprudenza individuava la meritevolezza delle fideiussioni bancarie atipiche nella funzionalità di un tale contratto di garanzia rispetto ad esigenze pubblicistiche di tutela e protezione del credito. Dette esigenze, come visto nei paragrafi precedenti, ad eccezione della clausola a prima richiesta, sono state negate da BDI con riferimento al modello di garanzia ‘schema ABI’ riproduttivo delle condizioni di cui agli artt. 2, 6 e 8. 

le nostre riflessioni conclusive

Si deve, quindi, ritenere accertato che il contratto di garanzia conforme al cd Schema-ABI:

  1. è diffuso già da tempo presso le banche italiane (almeno dalla fine degli anni ’70)
  2. è un contratto che, in quanto avente causa e funzione indennitaria, deve essere valutato e qualificato come un contratto atipico di garanzia, diverso e distinto, dunque, per funzione, effetti e struttura dalla fideiussione da codice civile
  3. contiene condizioni contrattuali che lo caratterizzano (ex artt. 2, 6 e 8) e che non sono funzionali alla tutela del credito, anzi le stesse contrastano con le esigenze di protezione del credito, dato che disincentivano le banche dal rispetto dei propri obblighi istituzionali nel fare credito;
  4. è stato sanzionato dall’autorità antitrust (con decisione mai impugnata e passata in giudicato), quindi è destinatario di una sanzione per contrarietà l’ordine pubblico economico.

Stante queste premesse l’indagine deve necessariamente spostarsi sulla meritevolezza ex art. 1322 comma secondo c.c. del contratto di garanzia ‘schema ABI’.

Non può a questo proposito sfuggire che le clausole indagate (e le loro plurime varianti via via invalse nella prassi), che qualificano quel contratto atipico di garanzia rispetto alla fideiussione codicistica, comportino un ingiustificato aggravamento della posizione del garante, prevedendo significativi vantaggi a favore delle stesse, vantaggi che non risultano giustificati dal perseguimento di alcun effettivo interesse generale del nostro ordinamento, quanto piuttosto sono in contrasto sia ad interessi generali (il regolare ed efficiente andamento del mercato del credito), sia agli interessi delle controparti contrattuali (a maggior ragione ove trattasi di un consumatore). 

Viene creata, con quel contratto atipico, la figura di un garante sottoposto ad una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione del creditorebanca, non bilanciata da alcuna funzionalità in rapporto alle specifiche esigenze generali di protezione del credito e anche di accesso al credito. Questo è ciò che dicono le autorità antitrust e da cui l’interprete/giudice del contratto non può discostarsi.

Inoltre quel contratto è stato sanzionato come in contrasto con la legge antitrust (L.287/1990), laddove la sanzione antitrust è connessa alla violazione di principi di ordine pubblico (articoli 101 e 102 TFUE).

Abbiano quindi un contratto che è stato sanzionato, perché in contrasto con l’ordine pubblico e in più un contratto che si inserisce nell’alveo della tutela delle nullità di protezione, essendo strutturalmente concepito come un assetto di interessi tra parti aventi ‘pesi’ specifici diversi tra loro.

Da tali premesse, derivano alcune conseguenze, che la giurisprudenza e la dottrina certamente sapranno ben considerare anche a prescindere dalla -pur dirimente- questione antitrust e/o quale ragione più liquida in tema di Fideiussioni Schema-Abi.

E’ necessario sottoporre ad una valutazione di validità, sotto il profilo della meritevolezza, questo contratto atipico di garanzia, anche in ragione del risultato concreto realizzato per effetto della combinazione di quelle condizioni contrattuali, in termini di sua compatibilità ‘strutturale’ nel nostro ordinamento interno. 

Nel compiere questo giudizio dobbiamo orientarci  ai criteri elaborati dalla più recente Cassazione. 

Detto giudizio va inoltre ripensato rispetto alla giurisprudenza più risalente, la quale ha indagato la meritevolezza della fideiussione omnibus e non del contratto atipico “schema ABI”.

Vi è da interrogarsi allora se un tale contratto atipico di garanzia, per l’assetto strutturale che ne viene dato dalle banche predisponenti in danno ai garanti aderenti, risulti effettivamente compatibile con i precetti di cui all’art. 2 Cost., di cui all’art. 41 Cost. e all’art. 47 Cost. Detta valutazione va compiuta alla luce dei criteri espressi dalla recente Cassazione con riferimento al contratto ‘squilibrato’predisposto dal contraente forte in danno al contraente debole, sulla scorta del paradigma di cui all’art. 1322, comma secondo c.c.

Tuttavia, l’esito di tale valutazione non può che essere NEGATIVO allorquando -come nello schema ABI- la ragione meritevole di tutela non c’è, perchè trattasi di un contratto che persegue esclusivamente gli interessi del contraente forte, all’interno di una contrattualizzazione di massa, la quale non risponde ad esigenze di sistema e generali, ma unicamente ad interessi della parte ‘forte’.

Peraltro, e a conclusione del ragionamento, non può sottacerci che la funzione indennitaria di un contratto ne presupponga necessariamente una corrispettività, posto che nel nostro ordinamento l’impegno ad indennizzare è valido a fronte di un corrispettivo (art. 1882 c.c.).

Il corrispettivo è infatti la necessaria controprestazione  del rischio assunto dal garante e del vincolo che di fatto viene creato al suo patrimonio a seguito dell’impegno che egli assume. L’obbligo di indennizzo si riverbera infatti sul patrimonio del garante autonomo ex art.2740 c.c. in termini di rischio di diminuzione del suo patrimonio e di allargamento della base soggettiva dei beneficiari della garanzia generica, visto che tale patrimonio garantisce tutti i suoi creditori presenti e futuri e non solo il creditore beneficiario della garanzia. Tale vincolo non pare dunque giustificato (stante lo sbilanciamento tra il vantaggio per il garantito e il rischio assunto dal garante) in assenza di corrispettivo per il garante. 

In altre parole un contratto atipico di questa tipologia risulta meritevole di tutela ex art 1322 c.c. solo ove posto in essere da controparti professionali, le uniche in grado di operare il bilanciamento in concreto dei rischi, in funzione del corrispettivo preteso per il rilascio della garanzia.

Non può essere considerato meritevole di tutela un contratto con le caratteristiche delineate, imposto senza corrispettivo alcuno a soggetti deboli non professionali, non essendo sorretto da alcuna giustificazione ‘superiore’ e anzi ponendosene in contrasto. 

I risultati voluti dagli istituiti di credito sono perseguibili, quindi,  solo tra ‘pari’ e tale non è il garante soggetto privato.

 

Avv. Maria Laura Ficola

Avv. Armida dal Bo

Avv. Nicola Stiaffini

Avv. Gladys Castellano

 

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