All’interno del dibattito sulle fideiussioni schema ABI è emersa un’interpretazione giurisprudenziale secondo la quale le fideiussioni cosiddette specifiche NON sarebbero ‘coinvolte’ dagli effetti del Provvedimento di Banca d’Italia n.55/05 (nullità della garanzia). 

In altre parole, con riferimento alle fideiussioni rilasciate a garanzia di singole e specifiche operazioni, non varrebbe l’accertamento di violazione delle regole della concorrenza, contenuto nel provvedimento della Banca D’Italia, con la conseguenza che per far valere la nullità di queste garanzie occorrerebbe instaurare un giudizio antitrust volto a detto specifico accertamento.

In tal senso, seppur con motivazioni molto concise, si sono recentemente espressi il Tribunale di Livorno (n 731/2020) e di Prato (sent 250/20).

Tali conclusioni a nostro giudizio non sono corrette, atteso che:

(i)i testi sono identici (lo schema ABI è presente tanto nelle ‘omnibus’ quanto nelle ‘specifiche’);

(ii)l’origine è la medesima (entrambe traggono origine dalla circolare ABI del 1987 n. 20 del 17/6/87 -reperibile su www.fideiussioninulle.it– non a caso intitolata ‘norme bancarie uniformi relative alle fideiussioni’);

(iii) la Cassazione che ha giudicato il tema non ha fatto distinzione alcuna (ord. n. 30818/18) così come ABF Collegio di Milano (decisione 16558/19).

L’unica differenza tra le omnibus e le specifiche, quindi, è l’oggetto della garanzia: le prime riguardano tutte le obbligazioni di un debitore; le specifiche riguardano le obbligazioni nascenti da una (o plurime) specifica operazione/i.

Lo schema usato è il medesimo, è lo schema ABI.

Queste le constatazioni che ci portano a concludere che l’oggetto dell’intesa stessa fosse -come era- la fideiussione schema ABI tout court (di cui alla circolare ABI 20/1987), a prescindere dal suo oggetto (una omnibus o una specifica).

L’impostazione giurisprudenziale e dottrinale di cui si dà conto tuttavia determina scelte processuali obbligate per meglio tutelare il fideiussore.

Ritenere infatti che le fideiussioni specifiche esulino dall’accertamento antitrust significa che per far valere la nullità (totale o parziale) di queste garanzie andrà necessariamente instaurato un giudizio antitrust cosiddetto stand alone, ossia un giudizio in cui il garante chieda al Giudice antitrust di verificare la violazione delle regole sulla libera concorrenza anche con riferimento alle fideiussioni specifiche schema ABI.

Nell’affrontare un giudizio stand alone occorre tuttavia fornire idonea prova del cartello bancario (senza limitarsi acriticamente ad invocare il provvedimento BDI 55/’05), onde offrire al Giudice quei necessari (ma sufficienti) elementi di prova, per stimolarne i penetranti poteri istruttori. 

Nell’attuare questa strategia difensiva quindi dovrà essere contestata l’intesa anticoncorrenziale anche sulle specifiche, allegato un idoneo corredo documentale (una sufficiente raccolta di fideiussioni anche specifiche conformi allo schema ABI) e dovranno essere formulati anche gli altri mezzi istruttori che il caso specifico potrebbe suggerire.

La prudenza suggerisce quindi la delineata soluzione, ma non può essere sottaciuta una riflessione in merito.

Riconoscere legittimità alle fideiussioni specifiche schema ABI e, contestualmente, disconoscerla nelle ‘gemelle’ omnibus, significa -di fatto- consentire alla banca di eludere facilmente il precetto antitrust. La banca potrebbe, infatti, stipulare tante fideiussioni specifiche (tutte schema ABI) per quante operazioni si intenda autorizzare in luogo di una ‘unica’ omnibus. 

Ciò, certamente, non è ammissibile né conforme alla legge. 

Esemplificando, ci pare innegabile che se il prodotto (schema ABI) è ‘avvelenato’, non posso utilizzarlo in nessun caso (omnibus o specifiche che sia).

Stante l’attualità della questione è intenzione degli scriventi curare una specifica pubblicazione sul punto allegandoVi eventualmente anche supporti documentali utili alla prova di cui sopra (per eventuali informazioni -tempi, costi, indice- scrivere a fideiussioninulle@gmail.com).

Di questo abbiamo trattato anche nel seminario webinar e nella dispensa reperibili all’indirizzo https://academy.unionlaw.it

Livorno, Bergamo 7 novembre 2020

Avv. Nicola Stiaffini
Avv. Gladys Castellano

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