Aspetti procedurali (senza paura di … “effetti  sistemici”).

Le ‘regole del gioco’ (di qualunque gioco si tratti) sono uguali per tutti e non mutano in base al peso “economico” o all’ “impatto sistemico” della  questione processuale da decidere.

Con questa premessa metodologica oltre che giuridica, cerchiamo -senza pretesa di risolverle- di affrontare le delicate questioni processuali conseguenti alla ‘contestazione’ di nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI in sede di opposizione del garante ingiunto avverso al decreto ottenuto dalla banca creditrice.

Lo scopo di queste brevi note -che certamente non possono esaurire la complessa materia- è solo quello di evitare che il timore inespresso della “pregiudizialità sistemica” (a solo beneficio di una delle parti del contratto) conduca a decisioni di inammissibilità delle relative domande o eccezioni, quando invece devono necessariamente essere decise e ciò solo alla luce di consolidate regole procedurali.

In tal senso, quindi, le regole che debbono essere ricordate  sono le seguenti: 

1° regola: Obbligo del rilievo d’ufficio della nullità. La conversione della domanda di nullità -ove inammissibile-  in eccezione di nullità 

2° regola: Competenza funzionale delle sez. specializzate in materia di impresa in caso di giudizio autonomo di nullità e risarcimento

3° regola: Il giudice dell’azione (monitoria) è anche giudice dell’eccezione

La prima regola: l’obbligo del rilievo d’ufficio della nullità. La conversione della domanda di nullità – quando è inammissibile –  in eccezione di nullità 

Non può più essere posto in dubbio l’obbligo del Giudice, anche in applicazione dei principi derivanti dal diritto Unionale (1), di rilevare d’ufficio una nullità del contratto, a prescindere da quali siano gli effetti della stessa sull’intero contratto (Cass. civ. Sez. Unite, 12/12/2014, n. 26242 e n. 26243) (2). 

La domanda accertamento della nullità ove inammissibile (ad esempio perché proposta per la prima volta in appello o tardivamente nel giudizio di primo grado) si converte in eccezione di nullità (Cass. civ. Sez. II, 27/09/2017, n. 22678 – Corte d’Appello Palermo Sez. II Sent., 11/06/2019 – Corte appello Catanzaro sez. III, 12/04/2017, n.722). 

Le sentenze delle SSUU 2014 hanno imposto un preciso indirizzo: il Giudice deve dare “risposta” alla  domanda di nullità e non spogliarsene adducendo preclusioni processuali, ma semmai “salvando” la domanda. 

L’obbligo di rilevare la nullità sussiste anche in appello ed anche se la questione non sia stata affrontata in primo grado, ogniqualvolta il contratto è elemento costitutivo della pretesa dedotta in giudizio (Cass. SSUU 22/03/2017, ud. 24/01/2017, dep. 22/03/2017, n.7294).

In primo grado, l’obbligo per il giudice di rilevare d’ufficio la nullità sussiste anche nella fase monitoria e, a maggior ragione, nella fase di opposizione del decreto, e ciò a prescindere dalle preclusioni in cui siano incorse le parti.

A rigore, la nullità di una fideiussione conforme allo schema ABI dovrebbe essere rilevata fin dalla fase monitoria, al fine di accogliere o rigettare il ricorso, oltre che naturalmente nella fase di opposizione al decreto ingiuntivo. 

Per le fideiussioni rilasciate nel periodo coperto dall’accertamento della Banca d’Italia n. 55 2005, non si potrà opporre (almeno secondo un orientamento per così dire “in formazione”) che, in fase sommaria, il Giudice sia privo della “prova” della nullità. Il provvedimento 55 2005 deve ritenersi oramai “fatto notorio”, tanto che la Suprema Corte (Cass. 24044/2019), (3) nel decidere un caso in cui la questione della nullità della fideiussione era stata posta per la prima volta in appello, è entrata “nel merito della questione”, implicitamente dando per scontato (id est “fatto notorio”) la conoscenza del provvedimento della  Banca d’Italia n. 55/2005. Diversamente, non avrebbe potuto pronunziarsi. 

Per le fideiussioni che rientrano nel periodo temporale oggetto di accertamento da parte della Banca d’Italia, si verifica infatti una presunzione di utilizzo uniforme dell’applicazione dello schema ABI. 

D’altro canto, in materia di accertamenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la giurisprudenza e la normativa stessa (4) riconoscono ai medesimi valori di prova privilegiata, il che non consente, nel successivo giudizio civile, di rimettere in discussione i fatti costitutivi dell’affermazione di sussistenza della violazione della normativa in materia di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio o alle stesse argomentazioni (Cass. n. 17891 31.8.2011 – Cass 9.5.2013 n.7039 – Cass 11904/2014).

La seconda regola: la competenza funzionale delle sezioni specializzate in materia di impresa nelle materie di cui alla L. 287 1990. La questione da esplorare

Come è noto l’art. 33 co. 2 L. 287 1990 dispone che: 

1. La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo e’ disciplinata dal codice del processo amministrativo. 

2. Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui e’ istituita la sezione specializzata di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni”. 

L’art 18 del Dlgs 3/2017 ha di recente limitato sotto il profilo territoriale le sezioni specializzate competenti a giudicare le azioni di nullità e risarcimento di cui alla L. 287 1990, riservandole alla competenza esclusiva individuata per territorio delle sezioni specializzate costituite presso i Tribunali di Milano, Roma e Napoli.

Risulta dunque certo che, qualora l’attore intenda promuovere autonomo giudizio volto all’accertamento di nullità della fideiussione (si pensi all’ipotesi, non rara, in cui il garante intenda liberarsi dal vincolo ancorché non eseguito onde riespandere la propria potenzialità finanziaria), ovvero richiedere anche il relativo risarcimento danni (si pensi a chi, invece, ha già assolto una fideiussione ritenuta nulla), dovrà rivolgersi alle predette sezioni specializzate.

Chiarito ciò, in ogni caso, pare opportuno segnalare, pur senza affrontarla in queste note, una questione di estremo rilievo. L’art. 18 del Dlgs 3/2017 trasferisce la competenza dalla sezione specializzata in materia d’impresa dei vari uffici giudiziari alle sole sezioni specializzate costituite presso i Tribunali  di Milano Napoli e Roma, sottraendola alla competenza territoriale delle sezioni specializzate costituite presso i singoli tribunali nella circoscrizione delle corti d’appello. V’è da chiedersi se tale disposizione sia compatibile con il principio di leale cooperazione, sancito dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE, come interpretato dalla Giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo la quale le modalità processuali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (sentenza del 24 ottobre 2018, XC e a., C-234/17, EU:C:2018:853, punto 22 e giurisprudenza ivi citata). Il rilevato ‘dubbio’ di incompatibilità, infatti, risulta ancora più evidente se si osserva che il DLgs 3/17 è stato emanato in attuazione della Direttiva 2014/104/UE che rinnova ed impone la necessità (5) di massima efficienza del sistema in tal senso.

La terza regola:  il giudice dell’azione è anche giudice dell’eccezione 

Differenza tra domanda di accertamento proposta in via principale ed eccezione riconvenzionale e riflessi sullo spostamento di competenza a decidere sulla questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 34 CpC. 

La differenza tra domanda riconvenzionale ed eccezione riconvenzionale non è nell’idoneità al giudicato dell’una o dell’altra, quanto piuttosto nella finalità processuale perseguita dalla parte, visto che con la domanda la parte richiede una pronunzia di accoglimento della riconvenzionale proposta e con l’eccezione una mera pronunzia di rigetto della domanda avversaria.  Questa differenza si apprezza nel caso in cui la domanda principale che si tenda a paralizzare con l’eccezione riconvenzionale sia inammissibile: se la prima è inammissibile, il giudice non dovrà pronunziarsi sull’eccezione. Viceversa, dovrà pronunziarsi se la questione sia posta quale domanda riconvenzionale. 

In materia fallimentare, ad esempio, la Suprema Corte è costante nel ritenere che l’eccezione di compensazione con un controcredito, sollevata da chi sia convenuto dal curatore fallimentare, non vada esaminata con il rito “fallimentare”, bensì con il rito ordinario, a differenza della domanda riconvenzionale, che appartiene alla competenza funzionale del tribunale fallimentare con il rito del procedimento di verifica (Cass. civ. Sez. VI – 1 Ord., 18/12/2017, n. 30298- Cass. civ. Sez. I, 14/07/2011, n. 15562).

Ritornando alle fideiussioni conformi allo schema ABI, in generale, l’opponente a decreto ingiuntivo ha due alternative:

  • può formulare la domanda di accertamento della nullità della fideiussione conforme allo schema ABI, chiedendo che venga decisa con efficacia di giudicato;
  • può limitarsi a sollevare una mera eccezione riconvenzionale di nullità volta a paralizzare la domanda dell’attore in senso sostanziale. L’eccezione di nullità, dal canto suo, è eccezione in senso lato e può dunque esser sollevata anche oltre le preclusioni processuali, ma nel rispetto delle preclusioni istruttorie quanto ad onere della prova.

Ai sensi dell’art. 34 cpc, tuttavia, è opportuno rilevare che la domanda di nullità, quale questione pregiudiziale in senso tecnico, è idonea a determinare lo spostamento di competenza solo se tale accertamento sulla questione pregiudiziale di nullità è richiesto dalla legge o “esplicitamente dalla parte” con efficacia di giudicato, quale possibilità che il giudice deve concedere con lo strumento della rimessione in termini (Cass., S.U. 26242/2014), nella misura in cui il rilievo di nullità sia stato proposto o è emerso dopo la formale scansione dei termini processuali. 

Ciò che conta, quindi, è solo verificare se la domanda di accertamento della nullità sia stata formulata espressamente dalla parte quale domanda su questione pregiudiziale volta ad ottenere un accertamento con efficacia di giudicato, anche senza formule sacramentali, o se invece tale domanda non sia stata formulata. 

Nella materia che ci occupa, la “riserva di competenza” delle sezioni specializzate in materia di impresa riguarda (per espressa disposizione della lettera dell’art. 33 L. 287 1990) le sole azioni, non anche le eccezioni.

Non pare condivisibile dunque la tesi che sostiene che, essendo l’eccezione di nullità della fideiussione conforme allo schema ABI  idonea a formare giudicato, se la questione venga posta in via di eccezione, la stessa sarebbe inammissibile nel senso che ne sarebbe preclusa di per sé la valutazione da parte del giudice investito della relativa questione. Tale opzione interpretativa si traduce in un sostanziale ed inammissibile rifiuto di esaminare la questione di nullità, invece espressamente imposta sin dalle sentenze gemelle della Cass. SSUU nn. 26242 e 26243/14.

L’APPLICAZIONE DELLE REGOLE ALL’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

In sede di opposizione a decreto ingiuntivo, quindi, si dovrà tener conto della doppia competenza:

(i) quella funzionale del giudice dell’opposizione a decidere sull’opposizione stessa, e

(ii) quella funzionale e territoriale inderogabile delle sezioni specializzate, quando sia sollevata dall’opponente domanda di accertamento con efficacia di giudicato della nullità.

In sede di opposizione a decreto ingiuntivo, le opzioni per il giudicante sono diverse, ma nessuna consente soluzioni nel senso della “inammissibilità”/”rifiuto ad esaminarla”. 

Volendo, infatti, schematizzare le varie ipotesi possibili possiamo individuare quattro casi:

a) domanda di accertamento della nullità con efficacia di giudicato dall’opponente avanti al giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo tempestivamente proposta (a.1; a.2) o tardivamente proposta (a.3)

b) eccezione riconvenzionale di nullità

c) riconoscimento di rapporto di pregiudizialità della validità della fideiussione rispetto al credito monitoriamente azionato

d) rilievo, preventivo, in sede monitoria sulla validità della fideiussione quale questione pregiudiziale alla relativa domanda monitoria (credito su fideiussione)

In particolare quindi:

a) se la domanda di accertamento della nullità con efficacia di giudicato venga tempestivamente proposta dall’opponente avanti al giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, occorre distinguere se sia già pendente (a.1) o meno (a.2) il relativo giudizio sulla nullità della fideiussione innanzi alla Sez. Specializzata e competente per territorio (Milano, Roma o Napoli):

a.1) nel primo caso (ossia quando sia già pendente altro giudizio avanti la sezione specializzata competente per territorio, avente ad oggetto l’accertamento della nullità della fideiussione proposta successivamente all’opposizione a decreto ingiuntivo) il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, non essendo competente a decidere sulla domanda di nullità del contratto proposta in via principale ed invece essendo funzionalmente competente a decidere dell’opposizione, dovrà sospendere il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal garante, eventualmente separandolo da quello proposto dal debitore principale;

a.2) nel secondo caso (in assenza di precedente giudizio pendente innanzi alla Sez. Specializzate) ed innanzi  ad una domanda esplicita di accertamento della nullità della fideiussione conforme allo schema ABI, il giudice dell’opposizione (quale giudice funzionalmente competente a decidere dell’opposizione a decreto ingiuntivo, vedasi Cass. SU 18/07/2001, n.9769), dovrà: 

  1. separare la causa introdotta con la domanda riconvenzionale di accertamento della nullità da quella di opposizione 
  2. rimettere le parti avanti la sezione specializzata in materia di impresa competente per territorio e 
  3. sospendere al contempo il giudizio di opposizione stante la pregiudizialità tecnica della domanda di nullità proposta dal fideiussore rispetto alla domanda di condanna (Cass. civ. Sez. VI – 1 Ord., 08/08/2017, n. 19738)

Non si può sostenere che tali conclusioni possano essere derogate dalla previsione del D.Lgs. n. 168 del 2003, art. 3, comma 3, (secondo cui le sezioni specializzate sono altresì competenti per le cause ed i procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli di cui ai commi 1 e 2), atteso che tale ultima disposizione costituisce speciale applicazione dei criteri di spostamento di competenza per connessione regolati dagli artt. 39 e ss. c.p.c.

Una particolare sub ipotesi, infine, è quella in cui la domanda di nullità è stata formulata innanzi ad uno dei tre Tribunali (Milano, di Roma o di Napoli, quali tribunali per territorio inderogabile di cui all’art. 18 Dlgs 3/2017, nuovo Art. 4 Dlgs 168/2003): in tal caso, la questione si “derubrica” a  mero riparto interno di competenze tra le sezioni dello stesso Tribunale (SS UU Cass, Sent. 23-07-2019, n. 19882) e semmai diviene un problema di composizione del collegio giudicante.

a.3) Se, infine, la domanda di nullità sia posta tardivamente (ossia oltre le preclusioni ex art 183 cpc) al Giudice dell’opposizione, quest’ultimo non potrà comunque mai rigettare la domanda, dato che la questione di nullità è rilevabile d’ufficio -anche in appello- allorché la validità del contratto sia posta a fondamento del bene della vita richiesto dall’attore. In tal caso, il Giudice a quo dovrà convertire la domanda (tardiva), di accertamento con efficacia di giudicato, in eccezione di nullità. Il Giudice a quo, quindi,  Se non venga richiesta la remissione in termini dovrà:

  1. convertire la domanda tardiva di accertamento di nullità con efficacia di giudicato in eccezione di nullità, invitando la parte che l’ha proposta a modificarla (id est ridurla), oppure 
  2. rilevarla d’ufficio e provocare il contraddittorio sul punto, pronunciandosi quindi sulla stessa con efficacia di giudicato. Da notare che se invece è la questione di competenza ad essere rilevata tardivamente -oltre i termini ex art 38 cpc- il Giudice dovrà trattenere presso di sé e decidere sulla domanda (Cass SSUU 19/10/2007 n. 21858).

b) se sia stata proposta eccezione riconvenzionale di nullità, il giudice dovrà deciderla unitamente al merito dell’opposizione, atteso che l’art.34 cpc opera soltanto a fronte di apposita espressa domanda di accertamento incidentale, quale condizione necessaria per l’applicazione della norma.

c) Se si ritiene, infine, che il rapporto principale (la fideiussione) sia già dedotto in giudizio unitamente all’effetto fatto valere con la domanda (il diritto di credito dedotto nel ricorso per ingiunzione), ne deriva che la situazione pregiudiziale (validità della fideiussione) sia già automaticamente (se non addirittura preliminarmente) posta a fondamento del giudizio introdotto con il monitorio e non a fondamento dell’eccezione dell’opponente. Se infatti il diritto di credito “dipendente” dalla fideiussione presuppone in senso logico la validità di questa quale rapporto obbligatorio fondamentale dedotto con la domanda introdotta in monitorio, allora il Giudice del monitorio non sarà competente a decidere proprio sulla domanda principale (quella di condanna al cui ambito appartiene la questione di validità della fideiussione). In altre parole, per accogliere o confermare la domanda di condanna fondata su una fideiussione conforme allo schema ABI, senza indagare sulla validità della fideiussione stessa, il Giudice dovrebbe disapplicare l’accertamento effettuato dall’Autorità amministrativa competente in ordine alla sussistenza dell’intesa anticoncorrenziale. 

In questo caso il Giudice ordinario dovrebbe ritenersi investito di una domanda di condanna che presuppone la disapplicazione degli accertamenti definitivi dell’autorità  antitrust, che ha invece accertato l’illecito e, quindi, il Giudice dovrebbe ritenersi investito, secondo il criterio del petitum sostanziale, di una domanda volta a disapplicare tale accertamento. Non essendo competente a decidere sulla domanda, egli dovrà quindi:

(i) rimettere la controversia (id est la domanda introdotta con il monitorio) alla sezione specializzata in materia di  impresa 

(ii) previa sospensione del giudizio di opposizione in attesa della definizione di quello rimesso alla sezione specializzata. 

d) Vi è, poi, un’ultima via -per così dire- ‘preventiva’.

Occorre, infatti, rilevare che il Giudice investito della richiesta monitoria è in primis tenuto a valutare e giudicare il fondamento del credito così preteso dal ricorrente e dunque anche la validità delle relative ragioni. Se, dunque, come sopra dimostrato la questione sulla validità o meno della fideiussione è di fatto una questione pregiudiziale e presupposta rispetto al relativo credito monitoriamente preteso, si ritiene che dovrebbe essere già il Giudice del monitorio, rilevando tale rapporto, a richiedere al ricorrente integrazione documentale circa la validità della fideiussione ovvero, in mancanza di idonea prova scritta in merito (si pensi al caso -non certo raro- di fideiussione/consumatore ed alle relative esigenze di tutela e di nullità contrattuali ove non debitamente negoziate), a negare il decreto ingiuntivo, non potendosi ritenere competente a decidere sulla domanda (presupposta e pregiudiziale) di validità di una fideiussione chiaramente in contrasto con provvedimento amministrativo antitrust passato in giudicato (id est Provv. BDI 55/2005).

In conclusione a tale disamina, nonostante l’attualità del tema, risulta dunque già evidente che l’unica soluzione che il Giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo non possa adottare è quella di dichiarare inammissibile la domanda o l’eccezione di nullità della fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust. 

Treviso – Livorno, 21 Ottobre 2019

(riproduzione riservata)

Avv. Armida DAL BO

Avv. Nicola STIAFFINI

(1) Proprio Cass. SSUU 26242/14 richiama l’attenzione sulle nullità di cui alla legge antitrust la cui ratio sta nell’esigenza del nostro ordinamento di non tollerare alcuna efficacia giuridica di un contratto che si pone in contrasto con valori fondanti

(2) L’art. 1421 cod. civ. non conosce né consente limitazioni di grado: al giudice di appello è fatto obbligo di rilevare d’ufficio una causa di nullità non dedotta né rilevata o in primo grado, indicandola alle parti ai sensi dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ.; tale obbligo deve ritenersi attivabile da ciascuna delle parti ai sensi dell’art. 345, secondo comma, cod. proc. civ., che consente la proposizione di eccezioni rilevabili d’ufficio; la declaratoria di inammissibilità della domanda, proposta per la prima volta in appello, di nullità per novità della questione non ne impedisce la conversione e l’esame sub specie di eccezione di nullità, legittimamente proposta dall’appellante in quanto rilevabile d’ufficio; il giudice d’appello non potrà limitarsi ad una declaratoria di inammissibilità in ragione della novità della domanda di nullità – emanando una pronuncia che racchiuderebbe, in tal caso, un significante esplicito (l’inammissibilità della domanda) ed un implicito significato (la validità negoziale) –, ma deve, in conseguenza della conversione della domanda (inammissibile) in eccezione (ammissibile) di accertamento della nullità, esaminare il merito della questione.

(3) Vedi la nota sul sito www.fideiussioninulle.it “Ipotesi di ricostruzione sistematica della nullità antitrust in tema di fideiussioni”, Commento a Cassazione n. 24044 del 26.09.2019 (Relatrice Laura Tricomi; Presidente Giacinto Bisogni)

(4) Art 7 II comma D Lgs 3/2017 secondo cui :  La decisione definitiva con cui una autorità nazionale  garante della concorrenza o il giudice del  ricorso  di  altro  Stato  membro accerta una violazione  del  diritto  della  concorrenza  costituisce prova, nei confronti dell’autore, della  natura  della  violazione e della sua portata materiale,  personale,  temporale  e  territoriale, valutabile insieme ad altre prove’’

(5) In particolare, tra gli altri, si evidenziano i seguenti ‘considerando’ della direttiva:

4) Il diritto al risarcimento previsto dal diritto dell’Unione per i danni derivanti dalle violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione e nazionale richiede che ciascuno Stato membro disponga di norme procedurali che garantiscano l’effettivo esercizio di tale diritto. La necessità di mezzi di ricorso procedurali efficaci deriva anche dal diritto a una tutela giurisdizionale effettiva come previsto all’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, del trattato sull’Unione europea (TUE) e all’articolo 47, primo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Gli Stati membri dovrebbero assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione. (…)

6) Per garantire un’efficace applicazione a livello privatistico a norma del diritto civile e un‘efficace applicazione a livello pubblicistico da parte delle autorità garanti della concorrenza, i due canali devono interagire in modo da assicurare la massima efficacia delle regole di concorrenza.